Exit-Strategie: Was Arbeitgeber bei der Rückkehr ihrer Mitarbeiter an den Arbeitsplatz beachten sollten

Die aktuelle Situation beschäftigt nicht nur jeden Einzelnen, sondern beeinflusst auch maßgeblich den beruflichen Alltag. Trotz aller Ungewissheit ist es wichtig, schon jetzt einen Blick in die Zukunft zu werfen und entsprechende Vorkehrungen für die schrittweise Rückkehr zur Normalität zu ergreifen. Wir erläutern im Interview mit Fachanwalt Dr. Michael Bachner, welche Rechte und Pflichten Arbeitgeber haben und welche rechtlichen Rahmenbedingungen es zu beachten gilt. 

Unser Interviewpartner bittet vorwegzuschicken, dass vieles in der Corona-Krise völliges Neuland ist. Vor diesem Hintergrund sei abzuwarten, wie die Gerichte die Auswirkungen dieser Krise auf bestehende Rechtsfragen bewerten werden. Außerdem habe auch der Gesetzgeber an der ein oder anderen Stelle bereits eingegriffen. Deshalb handele es sich bei den Antworten vielfach um vorläufige Einschätzungen.

Dr. Bachner ist Fachanwalt für Arbeitsrecht in der Kanzlei Schwegler Rechtsanwälte. Die ausschließlich auf Arbeitnehmerseite bundesweit tätige Rechtsanwaltskanzlei hat Standorte in Düsseldorf, Frankfurt am Main, Berlin, Oldenburg und München. Die Kanzlei berät schwerpunktmäßig Betriebs- und Personalräte in allen bedeutenden Industrie- und Dienstleistungsbranchen sowie dem öffentlichen Dienst. Sie nimmt auch zahlreiche individualrechtliche Mandate wahr. In der Kanzlei sind derzeit 30 RechtsanwältInnen tätig. 

Heute steht uns Dr. Bachner Rede und Antwort, wenn es um die rechtlichen Rahmenbedingungen einer möglichen Exit-Strategie und einer Rückkehr an den Arbeitsplatz geht. 

Dr. Bachner, darf der Arbeitgeber selbstständig entscheiden, wann Mitarbeiter wieder an den Arbeitsplatz zurückkehren?

Grundsätzlich ist es so, dass der Arbeitnehmer – wenn nicht dauerhaft Home-Office vereinbart ist – seinen Arbeitsplatz im Betrieb hat. Der Wechsel ins Home-Office im Zusammenhang mit Corona erfolgt entweder zeitlich befristet (z.B „im Monat April“) oder zweckbefristet („für die Dauer der Corona-Krise"). Im ersten Fall muss der Arbeitnehmer am 2. Mai wieder an seinem Arbeitsplatz erscheinen. Im zweiten Fall wird der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer den Wegfall des Zwecks mit einer angemessenen Ankündigungsfrist von drei Tagen mitteilen müssen. Danach muss der Arbeitnehmer wieder seine Arbeit im Betrieb aufnehmen. 

Haben Mitarbeiter ein Recht auf Home-Office? 

Grundsätzlich ist Home-Office nur möglich, wenn im Arbeitsvertrag, einem Tarifvertrag oder einer Betriebsvereinbarung vorgesehen ist, dass die Mitarbeiter von zu Hause arbeiten dürfen und dort auch die entsprechende Infrastruktur vorhanden ist. Allerdings hat der Arbeitgeber auch Fürsorgepflichten gegenüber seinen Mitarbeitern, sodass bei einer konkreten Gesundheitsgefahr die Tätigkeit im Home-Office eine Option ist, die Arbeitsleistung zu erbringen. Hier sollten in Betrieben mit Betriebsrat die Betriebsparteien eine Regelung in einer Betriebsvereinbarung vereinbaren. Aus der allgemeinen Befürchtung, sich auf dem Weg zur Arbeit oder im Betrieb anzustecken, lässt sich jedenfalls kein Anspruch auf Home-Office herleiten.

Wie sieht es mit Risikogruppen im Betrieb aus? 

Bei Personengruppen, die nach bisherigen Erkenntnissen des RKI ein höheres Risiko für einen schweren Krankheitsverlauf haben, kann das Aufsuchen des Arbeitsplatzes aktuell dann unzumutbar sein, wenn entweder der Arbeitgeber nicht gewillt oder in der Lage ist, im Betrieb ausreichenden Mindestabstand zwischen den Mitarbeitern und eine strikte Trennung der Kontaktflächen aufrechtzuerhalten oder dem Mitarbeiter allein der ÖPNV als Möglichkeit vorhanden ist, um zum Betrieb zu kommen. Für diese Personengruppe liegt die Vereinbarung und Einrichtung eines Home-Office im beiderseitigen Interesse.

Denn wenn der Mitarbeiter unter diesen Umständen nicht zur Arbeit kommt, muss er zwar weder Abmahnung noch Kündigung fürchten, doch er verliert seinen Vergütungsanspruch, weil Arbeit nach § 614 S. 1 BGB immer eine Vorleistungspflicht ist. Der Arbeitgeber verliert vorübergehend eine Arbeitskraft.

Hier kann der Arbeitnehmer u.U. aus der Fürsorgepflicht des Arbeitgebers (§ 241 Abs. 2 BGB) auch einen Anspruch haben, dass der Arbeitgeber mit ihm eine Home-Office-Vereinbarung abschließt. Dies ist eine Frage des Einzelfalles, auch des Aufwandes und der Kosten der Einrichtung eines solchen Arbeitsplatzes. Jedenfalls dürfte in solchen Fällen der Arbeitgeber zur Entgeltfortzahlung verpflichtet sein, wenn er trotz entsprechender Verpflichtung ein Home-Office nicht einrichtet.

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Ist eine Rückkehr der Mitarbeiter gestaffelt, z.B. nach Riskogruppen möglich? 

Das dürfte möglich und oft auch sinnvoll sein. Es ist im Interesse aller, dass der Betrieb seinen ordnungsgemäßen Ablauf baldmöglichst wieder aufnehmen kann und zugleich die Risikogruppen so lange wie möglich geschützt werden. In Betrieben mit Betriebsrat sollte hierzu eine Regelung mit dem Betriebsrat getroffen werden. Bei einer Aufhebung eines betriebsweiten Home-Office zurück zur bisherigen Präsenztätigkeit ist der Schutz vor Infektionen mit zahlreichen weiteren Belangen dann sehr genau auszutarieren. So gehören Schwangere bspw. zwar nicht zur Risikogruppe, doch dürfen sie nicht auf einem Arbeitsplatz beschäftigt werden, wenn auch nur die Gefahr besteht, dass sie sich mit dem Corona-Virus infizieren könnten, §§ 13 Abs. 1, 11 Abs. 2 MuSchG. Das Virus zählt zur Risikogruppe 3 der BioStoffV. Daneben geht von dem Corona-Virus für die meisten Menschen keine ernsthafte Gefahr aus, die Gefahr droht erst aus einer rasanten pandemischen Verbreitung und einer Überlastung der Krankenhäuser. Also müsste es auch das betriebliche Ziel sein, die Rückkehr in den Betrieb so zu gestalten, dass nicht notwendig jede einzelne Infektion vermieden wird, wohl aber eine „zweite Welle“. Risikogruppen sind dann selbstverständlich von der Rückkehr in den Betrieb auszunehmen. Der Arbeitgeber wird mit dem Betriebsrat auch andere gesundheitliche und andere Belange der Mitarbeiter berücksichtigen. So z.B. die Verlängerung von Home-Office für Eltern, die ihr Kind noch wegen der Schulschließung selbst betreuen müssen und evtl. sogar die mit einer dauerhaften Isolation zu Hause im Home-Office verbundene psychische Belastung.

Welche Anforderungen müssen Arbeitgeber bei Rückkehr der Mitarbeiter an den Arbeitsplatz erfüllen? 

Die Gefahr, die von der pandemischen Verbreitung des Virus ausgeht, ist weder mit dem Ende der Beschränkungen des öffentlichen Lebens noch einer Home-Office-Schutzmaßnahme aus der Welt. Ebenso wie bei einer überstürzten Beendigung der Beschränkungen des öffentlichen Lebens besteht auch bei einer (flächendeckenden) Rückkehr an die Präsenzarbeitsplätze die Gefahr, zu leichtfertig zu alten Gewohnheiten zurückzukehren. Solange eine bevölkerungsweite Immunisierung von 60-70% nicht erreicht ist, droht dann eine zweite Welle, die sich viel rasanter entwickeln kann als die erste.

Dem sollte der Arbeitgeber im eigenen Interesse – ihm droht ein Mitarbeiterausfall im größeren Umfang – und im Interesse der Mitarbeiter vorbeugen. Empfehlenswert ist es in jedem Fall, die Empfehlungen zur Kontaktreduzierung und persönlicher Hygiene auch weiterhin zu befolgen. Soweit der persönliche Kontakt unter den Mitarbeitern im Betriebsablauf auf ein Minimum reduziert werden kann, ist dies also auch weiterhin sinnvoll. Bei Betrieben mit Publikumsverkehr sind dafür eventuell Umbauten möglich, Ansätze hierzu sieht man schon jetzt in Baumärkten und Geschäften des täglichen Bedarfs. Der Einzelhandel hat also gezeigt, dass solche Maßnahmen möglich sind. In Beratungskontexten mit Kunden kann auf Händeschütteln verzichtet werden, dafür hat der Kunde sicherlich auch weiterhin Verständnis. Vielleicht ist das auch eine Maßnahme, auf die man sich künftig grundsätzlich einrichten sollte: andere Kulturen zeigen durchaus, dass eine freundliche Begrüßung auch ohne das hierzulande obligatorische Händeschütteln auskommen kann. Im Übrigen hat der Arbeitgeber hier vor allem kommunale Vorgaben, in der Regel Allgemeinverfügungen, zu beachten und umzusetzen. Auch landesweite Verordnungen können weiterhin Vorgaben für spezifische Betriebsabläufe enthalten. Anders als bei Allgemeinverfügungen muss der Arbeitgeber sich selbst darüber informieren, welche Verordnungen oder Gesetze für seinen Betrieb gelten.

[Einige konkrete Maßnahmen haben wir Ihnen in einem Artikel des wellabe Magazines zusammengestellt.]

Wer ist haftbar, wenn sich Mitarbeiter nicht an die Anweisungen des Arbeitgebers halten? 

Für diesen Anwendungsbereich kennt unser Rechtssystem die Haftung im Vertragsverhältnis und die Haftung gegenüber Dritten, sog. Deliktshaftung. Die Bereiche lassen sich jeweils wiederum unterteilen in die Haftung für eigenes Verschulden und die sog. Organisationsverantwortung.

Im Ausgangspunkt haftet zunächst immer derjenige, der eine Pflichtverletzung oder Rechtsgutverletzung schuldhaft begeht. Dies ist der Mitarbeiter, der sich in irgendeiner Weise vorwerfbar nicht an Anweisungen/Schutzgesetze oder Betriebsvereinbarungen zur Pandemiebekämpfung hält und dadurch (ursächlich) einen Schaden versursacht.

Die schlichte Infektion im Allgemeinen mit dem Coronavirus dürfte, wenn dem erkrankten Mitarbeiter die Erkrankung nicht bekannt ist, jedoch zum allgemeinen Lebensrisiko gehören – und per se keinen Schaden im Rechtssinne darstellen. Hier fehlt es auch am Verschulden des Mitarbeiters. Auch einen „Arbeitsunfall“ stellt die Ansteckung am Arbeitsplatz dann nicht dar, damit sind auch die Unfallversicherungsträger aus ihrer „Haftung“ draußen.

Anders ist die Sachlage, wenn der Arbeitnehmer weiß oder jedenfalls wissen kann, dass er erkrankt ist (z.B. wenn er corona-typische Reaktionen aufweist). Ist dies der Fall, dann greift zugunsten des Mitarbeiters die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur Haftungsprivilegierung des Arbeitnehmers: Bei leicht fahrlässiger Verursachung muss der Arbeitgeber den vom Arbeitnehmer verursachten Schaden vollständig für diesen tragen. Bei mittlerer Fahrlässigkeit findet in der Regel eine Quotelung nach Verantwortungsanteilen statt. Nur bei grob fahrlässiger oder vorsätzlicher Schadensverursachung trägt der Arbeitnehmer einen Schaden allein. Dem Arbeitnehmer muss es dabei gerade darauf angekommen sein, den Schaden vorsätzlich zu verwirklichen oder er muss diesen wenigstens sehr leichtfertig hingenommen haben. Das dürfte nur in den seltensten Fällen so sein.

Wenn z.B. in Folge einer leichtfertigen Verbreitung der Infektion durch einen Mitarbeiter über den Betrieb eine behördliche Quarantäneanordnung verhängt wird, die zum Umsatzeinbruch führt, kann hierin ein ersatzfähiger Schaden liegen.

Allerdings ist auch in einem solchen Fall eine Haftungseinschränkung aber möglich, wenn zwischen der Vergütung des Arbeitnehmers und dem Schaden ein deutliches Missverhältnis besteht. So hatte z.B. ein auf einem Flughafen angestellter Arbeitnehmer in alkoholisiertem Zustand mit einem 30 Tonnen schweren Enteiserfahrzeug einen Unfall verursacht. Dabei entstand ein Schaden von 150.000 DM. Der Arbeitnehmer verdiente monatlich netto 2500 DM. Nach dem BAG hatte er 20.000 DM zu ersetzen (BAG, Urteil vom 23. Januar 1997, Az.: 8 AZR 893/95).

Neben dieser Verschuldenshaftung kann den Arbeitgeber auch eine eigene Haftung bei Verstößen durch Mitarbeiter treffen, nämlich immer dann, wenn ihn ein so genanntes Organisationsverschulden trifft. Wenn er zwar Regeln aufstellt, durch andere Anweisungen aber das Befolgen der Schutzvorschriften erheblich erschwert oder unmöglich macht, haftet (auch) der Arbeitgeber. Wenn der Arbeitgeber z.B. 2 Meter Mindestabstand vorschreibt, die Mitarbeiter am Fließband aber nur direkt nebeneinander stehen können, und er sie anweist, dort ihrer Arbeit nachzukommen, läge ein solcher Fall vor. Den Arbeitgeber trifft auch dann ein Organisationverschulden, wenn er die Einhaltung der Regeln nicht angemessen überwacht oder anderweitig ungeeignete Mitarbeiter mit der Überwachung beauftragt.

Wer muss notwendigerweise in die Entscheidung über Maßnahmen eingebunden werden?

In Betrieben mit Betriebsrat – das sind Betriebe mit mindestens fünf wahlberechtigten Arbeitnehmern -  kann der Arbeitgeber die Schutz- und Hygieneanweisungen nicht einfach kraft seines Direktionsrechts einführen, weil es sich hierbei in der Regel um Fragen der Ordnung des Betriebs und des Verhaltens der Arbeitnehmer im Betrieb sowie des Gesundheitsschutzes handelt. Da das BetrVG auch in der gegenwärtigen Krise uneingeschränkt gilt, sind solche Maßnahmen weiterhin zwingend mitbestimmungspflichtig. Deshalb ist auch zu berücksichtigen, dass der Wechsel des Mitarbeiters ins Home-Office eine Versetzung darstellt und damit der Zustimmung des Betriebsrats bedarf.

In der derzeitigen Situation empfiehlt es sich, dass Arbeitgeber und Betriebsrat zur Verhinderung einer Ausbreitung des Corona-Virus zügig eine gemeinsame Regelung treffen. Im Idealfall sollte dieses im Rahmen einer Betriebsvereinbarung Pandemie geschehen. Eine Betriebsvereinbarung wirkt wie ein betriebliches Gesetz und ist daher von allen Beschäftigten zu beachten.

In Betrieben mit mehr als 20 Arbeitnehmern erfolgt außerdem eine Beratung über die Gefährdungslage im Betrieb und geeignete Maßnahmen am sinnvollsten im Rahmen des Arbeitsschutzausschusses nach § 11 Arbeitssicherheitsgesetz (ASiG). Hier sind neben dem Arbeitgebervertreter und zwei Betriebsratsmitgliedern auch fachlich versierte Betriebsärzte, Fachkräfte für Arbeitssicherheit und Sicherheitsbeauftragte nach § 22 SGB VII beteiligt. Die gemeinsame (virtuelle) Sitzung sollte dazu genutzt werden, um die Reihenfolge und Arbeitsteilung zu Gefährdungsbeurteilung, Unterweisung, Betriebsanweisung, genereller Information und möglichen Maßnahmen (z.B. persönliche Schutzausrüstungen) zügig in Gang zu setzen.

Auch losgelöst von der aktuellen Coronavirus-Pandemie ist es für die Zukunft empfehlenswert, dass der Betriebsrat zusammen mit dem Arbeitgeber entweder eine Art „Pandemieplan“ erstellt, in dem allgemeine Vorgaben und Handlungsempfehlungen für den Einzelfall abstrakt festgelegt werden, oder eine Betriebsvereinbarung zu Infektionskrankheiten abschließt. Die jetzige Krise hat gezeigt, dass die gesamte Gesellschaft auf eine Pandemie dieser Art nicht ausreichend vorbereitet war – anders als z.B. Südkorea, wo bereits Erfahrungen mit früheren SARS-Epidemien bestanden. Hier gilt der Grundsatz „Aus Fehlern lernen!“ Ein Übergang zum Business as Usual wäre angesichts der Globalisierung der Krankheitsrisiken fatal – dies hat die Corona-Krise eindeutig vor Augen geführt.

In einem  solchen Pandemieplan könnten dann perspektivisch die wesentlichen Fragen im Umgang mit Pandemien geklärt werden.

Muss der Arbeitgeber über einen Coronavirus-Fall oder einen entsprechenden –Verdachtsfall im Betrieb informieren? 

Um die weitere Ausbreitung des Corona-Virus zu verzögern und aus Gründen des individuellen Gesundheitsschutzes der Beschäftigten müssen diese von einer Corona-Infektion im Betrieb informiert werden. Dieses gebietet die Fürsorgepflicht des Arbeitgebers. Dies gilt in erster Linie für Mitarbeiter, die mit dem Erkrankten in Berührung gekommen sein könnten. Der Name des infizierten Arbeitnehmers darf aus datenschutz- und persönlichkeitsschutzrechtlichen Gründen aber nicht genannt werden.

Eine Informationspflicht besteht jedoch dann nicht, wenn ein Betriebsteil vom restlichen Betrieb isoliert ist und dadurch ausgeschlossen werden kann, z. B. durch ein Zugangskontrollsystem, dass der Erkrankte sich in diesem Betriebsteil aufgehalten hat.

Darf der Arbeitgeber Antikörpertests im Betrieb anbieten?

Der Arbeitgeber darf Antikörpertests anbieten. Allerdings ist die Teilnahme daran freiwillig. In Betrieben mit Betriebsrat hat dieser ein Mitbestimmungsrecht. Das heißt, der Arbeitgeber darf solche Tests – auch wenn Sie freiwillig sind – nur mit Zustimmung des Betriebsrats durchführen. Wenn der Betriebsrat nicht zustimmt, muss hierüber eine nach dem Betriebsverfassungsgesetz gebildete Einigungsstelle entscheiden.

Können „immune“ Mitarbeiter eine Art Notfallbetrieb aufrecht erhalten?

Über die postinfektionelle Immunität ist für das Coronavirus noch wenig bekannt. Auch fehlen bislang noch valide Daten dazu, ob nicht ihrerseits zwar immune Mitarbeiter dennoch (symptomlose) Überträger sein können. Dies wäre besonders gefährlich. Bislang beruhen unsere Erkenntnisse zur Immunität auf dem, was wir über die anderen Mutanten der Corona-Virenfamilie wissen. Dies ist noch nicht verlässlich.

Wegen der Unsicherheit über die Immunität ist aktuell davon abzuraten, bei „Immunisierten“ auf alle Vorsichtsmaßnahmen zu verzichten. Symptomlose Mitarbeiter können jedoch in der Regel unter Einhaltung der Hygienevorschriften auch einen Notfallbetrieb aufrechterhalten.

Danke Ihnen für das Gespräch!

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